探讨！如何利用“动态裁量”打造“服务型执法”行政执法合规管理体系
自2019年机构改革以来，山东省威海市文登区市场监督管理局（以下简称文登区局）率先树立“服务在前，执法在后，服务与执法并重”执法理念，先后制定、细化50余部工作制度文件，在全国、全省首创公务回避事先申报备案制度等多个制度，不罚免罚清单、三项制度配套多项制度为山东省县区级乃至全国首创。2022年，初步构建起以“预防为主、轻违免罚、重违严惩、过罚相当、事后回访”服务型执法为核心的行政执法合规管理体系，保障各项法律法规的实施，规范行政执法行为。
“服务型执法”行政执法合规管理体系的精髓在于“法治、服务、创新、廉洁、高效”，讲政治，讲服务，讲法律，讲规矩，讲程序。摒弃管理就是许可、管理就是处罚的传统观念，时刻牢记习近平总书记“各级国家机关及其工作人员一定要为人民用权、为人民履职、为人民服务”的教诲，全心全意贯彻为人民服务的宗旨，倡导“聚‘市’赋能 首问有我”的服务理念，改革、改变原来的错误习惯、做法，完善工作流程，堵塞漏洞，加强前瞻性思考、全局性谋划、战略性布局、整体性推进；扎扎实实贯彻新发展理念，更加精准地制定改革创新方案，更加全面地完善制度体系。进一步规范市场监督管理部门依法办理市场监管领域行政执法事项，贯彻落实包容审慎监管措施，优化营商环境和缓解疫情对经营主体造成的影响，助力经营主体纾困解难，提高各类经营主体高质量发展，保障所有经营主体和全体消费者、人民群众的合法权益，助力国家建设高效规范、公平竞争、充分开放的全国统一大市场。
文登区局的探索在系统内外产生了较大反响，先后已有全国各地几十余家行政机关、高校、研究机构来函来访学习借鉴。近日，由文登区局倡导，威海市局、青岛市局、山东省局等上级局进一步发展完善的服务型执法新模式，被市场监管总局《关于牢固树立监管为民理念 推行服务型执法的指导意见》（国市监稽发〔2024〕99号）吸收，在全国市场监管部门推行。笔者试图通过对文登区局相关制度机制的解析，更好地阐述“服务型执法”行政执法合规管理体系的相关内涵，供各地同仁借鉴。
本文为第二篇，围绕“动态裁量体系建设”机制展开。需要着重说明的一点是，笔者所提出的“动态裁量体系”并不简单地等同于国务院、市场监管总局等在相关文件中提出的裁量基准的动态调整或动态细化量化，而是在相应裁量基准动态调整的基础之上，可能基于个案事实或裁量理由对裁量规则、裁量基准、裁量幅度的动态即时修正、完善并适用于个案并推及至类案的体系化建设机制，既包括对现有裁量规则、裁量基准、裁量幅度的动态调整或动态细化量化，更包括通过对个案裁量基准“逸脱”条款或规则的适用，将个案的特殊裁量结果即时归纳总结成类案普遍适用的规则，动态纳入裁量基准之中，即时适用于同一区域内的全部同类案件。总而言之，行政处罚动态裁量体系建设的核心在于通过制度设计实现裁量标准的统一性、恰当性、透明性和灵活性，需要通过基层自下而上对个案裁量标准即时修正并统一适用于某一地区乃至全省、全国同类型案件，确保执法公平与效率。它是法治政府建设的重要环节，更是笔者正在探讨创建的“服务型执法”行政执法合规管理体系的重要组成部分，同时也是解决从根本上解决同案不同罚、小过重罚、过罚不当的重要手段之一。
所谓行政裁量权基准，按照《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号）中的规定，是指行政机关结合本地区本部门行政管理实际，按照裁量涉及的不同事实和情节，对法律、法规、规章中的原则性规定或者具有一定弹性的执法权限、裁量幅度等内容进行细化量化，以特定形式向社会公布并施行的具体执法尺度和标准。
行政处罚裁量权，按照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法规〔2022〕2号）第二条的规定，是指各级市场监管部门在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。
2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第34条 “行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布。” 的规定，是首次从法律层面对裁量基准作出了明确规定。
当然，在此之前，中央和国务院层面已经在诸多文件、会议中对行政裁量权予以阐述。比如：
《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）：根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。
党的十八届三中全会：完善行政执法程序，规范执法自由裁量权。党的十八届四中全会：建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。党的十九届四中全会：严格规范公正文明执法，规范执法自由裁量权。中共第二十次全国代表大会报告：健全行政裁量基准。
中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》：建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度。
《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）健全行政执法自由裁量基准制度，合理确定裁量范围、种类和幅度，严格限定裁量权的行使。
2020 年 11 月，国务院办公厅印发《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》，为出台统一规范行政裁量权基准制度的指导意见规定了时间表，其中提出：2021年底前制定出台进一步规范行政裁量权基准制度的指导意见，推动各地区、各相关部门加快明确执法裁量基准。
2021年1月，中共中央《法治中国建设规划（2020—2025年）》：全面推行行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权。
2021 年 8 月，中共中央、国务院《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》：全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布。
《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号，以下简称国务院规范意见）中规定：
省、自治区、直辖市和设区的市、自治州人民政府及其部门可以依照法律、法规、规章以及上级行政机关制定的行政裁量权基准，制定本行政区域内的行政裁量权基准。县级人民政府及其部门可以在法定范围内，对上级行政机关制定的行政裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。
对同一行政执法事项，上级行政机关已经制定行政裁量权基准的，下级行政机关原则上应直接适用；如下级行政机关不能直接适用，可以结合本地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级行政机关划定的阶次或者幅度。下级行政机关制定的行政裁量权基准与上级行政机关制定的行政裁量权基准冲突的，应适用上级行政机关制定的行政裁量权基准。
结合上述文件，各级政府、各部委、各省（市、自治区）乃至地市甚至基层，纷纷出台大量与行政处罚相关的裁量规则、裁量基准、裁量指引、处罚或不罚免罚减罚清单等，执法人员日常适用较多，在此不一一赘述。
《行政处罚法》第三十四条的规定，从法律角度明确了裁量基准制定及适用的三部分主要内容：一是制定行政处罚裁量基准的主体是行政机关；二是行政处罚裁量权要规范行使；三是裁量基准应当向社会公布公开。但是，正如国务院规范意见中全面客观地指出我国裁量权基准制定中存在的包括制定主体不明确、制定程序和行使不规范、裁量幅度不合理、动态调整不及时等主要问题，行政处罚法等法律并没有相应明文规定或措施予以解决或明确。国务院规范意见在指出上述问题后，也对制定主体及权限、制定程序、裁量幅度和动态调整机制做了较为详尽的规定，这四项也被认定为通常认为的行政裁量权基准科学制定和实施的几大“基本要素”。
按照国务院规范意见的规定，上述四大“基本要素”分别为：
一是行政裁量权基准的制定主体。包括国务院有关部门，省（区、市）、设区的市（自治州）、县级人民政府及其部门。这是从行政执法活动的性质、基层执法活动的制度需求以及现实可能性的维度确立的制定主体；同时，基于县级政府及其部门的行政执法地位和制定资源的考量，限定其仅具有合理细化量化裁量权的权限。
二是行政裁量权基准的制定程序。依据文本性质分别参照适用：以规章形式发布的，按照《规章制定程序条例》规定的立项、起草、审查、决定和公布的程序制定；以行政规范性文件形式发布的，按照《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》规定的评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、公开发布的程序制定，其中公开性成为不容争议和讨论的要求。
三是裁量幅度，即裁量权基准的具体裁量内容。裁量幅度合理是裁量权基准在制定中较难把握的一个重点问题。国务院规范意见不仅规定了各类具体行政行为的裁量目标，如行政处罚应“适当”，行政许可应“便捷高效”，而且分别提出了各种具体行政行为裁量合理性的要求。规定对行政处罚制定裁量基准还要依法合理细化具体情节、量化罚款幅度，坚决避免乱罚款，严格禁止以罚款进行创收，严格禁止以罚款数额进行排名或者作为绩效考核的指标。罚款数额的从轻、一般、从重档次情形要明确具体，严格限定在法定幅度内，防止简单地一律就高或者就低处罚；罚款数额为一定金额的倍数的，要在最高倍数与最低倍数之间划分阶次；罚款数额有一定幅度的，要在最高额与最低额之间划分阶次，尽量压缩裁量空间。需要在法定处罚种类或幅度以下减轻处罚的，要严格进行评估，明确具体情节、适用条件和处罚标准。
四是动态调整。国务院规范意见中明确规定：要建立行政裁量权基准动态调整机制，行政裁量权基准所依据的法律、法规、规章作出修改，或者客观情况发生重大变化的，要及时进行调整。动态调整是对裁量权基准变动性张力的回应，裁量权基准具有稳定性和变动性的双重品格。相对于法律规范，裁量权基准的稳定性较弱而变动性较强，变动的缘由可以是裁量权基准所依据的法律、法规、规章作出修改，也可以是因“客观情况发生变化”，原裁量基准本身出现“明显不当”或“显失公平”的内容等。对行政裁量权基准进行动态调整是保持裁量权基准生命力的源泉，具体措施主要有设立裁量权基准的时效规定，建立定期清理机制等。
实践中对于裁量基准适用的流程各异，导致依据相同的裁量基准，最终裁量结果各异。
按照国务院规范意见要求：行政机关在作出行政执法决定前，要告知行政相对人有关行政执法行为的依据、内容、事实、理由，有行政裁量权基准的，要在行政执法决定书中对行政裁量权基准的适用情况予以明确。适用本行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经本行政机关主要负责人批准或者集体讨论通过后可以调整适用，批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。适用上级行政机关制定的行政裁量权基准可能出现明显不当、显失公平，或者行政裁量权基准适用的客观情况发生变化的，报请该基准制定机关批准后，可以调整适用。对调整适用的行政裁量权基准，制定机关要及时修改。因不规范适用行政裁量权基准造成严重后果的，要依规依纪依法严格追究有关人员责任。
实践中适用行政处罚裁量基准的通用裁量流程主要包括以下步骤，结合相关法律规范和实务操作总结如下：
1. 调查取证。一是程序启动。行政机关在发现违法行为后，依法启动立案调查程序，收集与违法行为相关的证据，包括现场检查、询问当事人、证人证言、提取物证等。应当注意的是，搜集证据应全面客观，既要搜集对当事人不利的证据，还应搜集对当事人有利的证据。二是事实认定。根据证据明确违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，认定案件事实，拟写调查终结报告，初步认定违法事实是否成立，确保裁量基准适用的基础客观准确。在报告中，应当对裁量基准的适用进行论证分析、阶次评估，提出拟处理意见。
2. 裁量阶次评估。一是裁量情节分析。根据行政处罚法、实体法及部门规章、裁量指导意见、裁量规则等规定，确定当事人的行为是否构成违法，是否应受行政处罚。对于构成违法的，评估是否适用“不予处罚、免予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚”等阶次。根据违法行为的情节性质，选择适用的处罚类型等（如警告、罚款、吊销许可证等）。二是量化标准。在已决定确定适用处罚种类的基础上，结合违法行为的情节、主观故意、客观行为、危害后果、当事人态度以及配合调查程度、整改情况等调整处罚轻重，确定具体处罚的幅度（如罚款金额、暂扣执照期限等）。尤其是对于罚款金额，按法定幅度划分具体阶次（比如按照总局裁量指导意见的规定，从轻罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较低的30%部分；从重罚款的数额应当在从最低限到最高限这一幅度中较高的30%部分）。
在裁量阶次评估中，裁量情节分析和量化标准，学者通常用定罚与量罚以做区分。定罚是处罚的“定性”与“种类确定”，量罚是处罚的“定量”与“幅度裁量”。两者共同构成行政处罚的合法性基础，确保罚当其责。所谓定罚与量罚，类似于刑事案件里的定罪与量刑，前者主要关注违法的构成要件问题，后者则侧重于确认违法应受处罚的幅度。定罚与量罚通常在同一处罚决定中完成，但逻辑上分属不同步骤。定罚需严格依据法律要件，量罚则需在法定幅度内合理行使裁量权，避免畸轻畸重。当然，因为并无定论，学者之间对于定罚与量罚的概念、涵义、范围等争议较大。比如对行政处罚法第三十三条第二款规定的“主观过错”是行政处罚的定罚要件还是量罚要件，一直是学术界争论的焦点。持“定罚论”观点的学者认为，从立法过程来看，是将主观过错作为定罚的因素进行对待。而无主观过错不罚的入法，“主观过错”构成行政处罚的主观要件，行政机关应当证实当事人主观存在过错或通过证据推定当事人存在过错。过错推定原则是对客观归责的一种突破，也是过错责任证明的一种方法，过错推定与过错责任之间不存在对抗。持“量罚论”观点的学者则认为，从篇章结构来看，“主观过错”条款并没有放在规定行政处罚基本原则的总则部分，说明并不是行政处罚的构成要件。“主观过错”只是行政处罚裁量中的因素，是一个量罚条款。笔者倾向于“主观过错”是裁量情节分析过程中的法定构成要件之一，该条款应认定是定罚条款。
3. 裁量结论确定。一是告知当事人。行政机关需向当事人书面告知拟作出行政处罚的事实、理由、法律依据及其享有的权利（如陈述、申辩、要求听证等）。当事人可提出陈述和申辩，行政机关应充分听取并核实相关意见。若当事人提出的事实、理由或证据成立，行政机关应予以采纳，不得因申辩加重处罚。对于重大行政处罚（如责令停产停业、吊销许可证、较大数额罚款等），当事人有权申请听证，行政机关应依法组织听证。二是作出决定并送达。决定书需载明违法事实、处罚依据、裁量理由、救济途径（如行政复议或行政诉讼）等内容。对情节复杂或重大违法行为，需经行政机关负责人集体讨论决定。如违法行为涉嫌犯罪，需依法移送司法机关。
现行行政处罚裁量基准制度在规范执法行为、防止权力滥用方面发挥了重要作用，但在实践中仍存在以下突出问题：
1. 区域间裁量标准差异显著，导致“类案不同罚”。一是裁量因素界定不统一。对比各省市场监管领域的裁量基准和公开的处罚决定可以发现，不同地区对同一违法行为的裁量因素选取标准差异较大，导致处罚结果明显不一致。二是裁量阶次划分不一致。部分省份将裁量阶次分为三档（从轻、一般、从重），而其他地区可能简化为两档或扩展至五档，缺乏全国统一的划分标准。三是经济水平差异影响基准制定。经济发展水平不同的地区对同一违法行为的处罚力度可能存在较大差异，削弱了执法公平性。
2. 裁量基准与法律衔接不足，过罚不当问题突出。一是与上位法冲突。部分地区制定的裁量基准内容与行政处罚法或单行法存在脱节，例如对“首违不罚”等情形的适用条件规定模糊，导致实践中“小过重罚”或“重过轻罚”。二是特别法与一般法适用规则不明。执法人员对法律冲突的解决规则理解不一，例如“特别法优于一般法”的片面适用可能引发过罚不当风险。三是裁量基准僵化。过于细化的基准可能导致机械执法，例如某些药品违法行为因药品管理法规定处罚较重，而基准未考虑主观过错大小、违法行为恶劣严重与否或结果实际危害程度而导致处罚失衡。四是执法人员超越职权不当行使裁量权。尤其是对当事人实施不予处罚、从轻或者减轻处罚等裁量行为，执法人员未采集相关证据、证明材料或者采集的证据证明力不够、关联性不足，未具有充分、有效的证据为前提和支撑，导致裁量理由和意见缺乏有效证据支撑。
3. 没有形成完整的裁量体系，动态调整机制缺失。一是过于依赖传统“情节细化”模式。多数裁量基准采用“要件+效果”的静态分格技术，难以适应复杂多变的执法需求。碎片化严重，没有形成完整的裁量体系。对据以裁量的违法行为人主体身份、主观过错程度、客观实施的违法行为性质、危害对象、危害后果等事实、性质、情节规定的较为原则，没有综合考量的量化， 没有对共同违法行为的参与程度、各种违法行为的横向或纵向比较，导致处罚结果存在不准确、不客观、不公平等现象。二是缺乏动态调整程序。现有基准更新滞后，无法及时响应新出现的违法行为或社会需求。例如，市场监管领域虽覆盖16个主要领域，但动态调整机制不完善。三是逸脱规则缺位。在特殊情况下需突破基准时，缺乏明确的例外适用规则，虽然相关文件规定应当逐级上报批准但往往在办案期限内并未能得到回复，导致执法人员面临“合法不合理”的困境。
4. 制定主体与程序不规范。一是制定主体权限不清。不同层级行政机关（如***、省级与市级）均可制定基准，比如基层市场监管部门，需要参照适用的有系统外国务院、省政府、司法部门以及系统内总局、省局、市局等各层级裁量规则、裁量基准、清单等，内容有叠加、有交叉甚至有标准冲突等，造成执行混乱。二是裁量基准制定参与部门与人员较少，调整、完善周期较长。在制定省级裁量基准时，参与部门与人员大都为各级法制部门、法制人员和公职律师、部分执法人员等。裁量基准制定和调整、完善周期比较长往往在几年的时间内适用、修改一次，不适应千变万化的执法实际。三是制定过程及制定程序缺乏公众参与。部分基准制定过程封闭，未充分征求公众或利害关系人意见，缺乏公开透明，易偏向部门利益。四是合法性审核不足。地方裁量基准的制定未严格执行评估论证、集体讨论决定等程序，存在合规风险。
5. 执法实践中的协调与监督难题。一是跨部门衔接不畅。行政处罚与刑事责任、民事责任的衔接规则不明确。例如， “行刑衔接”虽被强调，但具体操作仍依赖办案人员执法能力对个案判断。二是司法审查标准不一。不同法院甚至同一法院的不同法官对裁量基准的审查态度差异大，部分地区严格审查基准合法性，而其他地区则倾向于尊重行政机关判断，导致执法风险。三是基层执法能力不足。执法人员对裁量基准的理解和应用水平参差不齐，尤其在复杂案件中易出现偏差。
文登区局探索的“动态裁量体系建设”机制主要分为两大部分：**部分是对现有裁量规则、裁量基准、裁量指引、处罚或不罚免罚减罚清单等进行梳理归纳，在此基础上进行动态细化量化完善补充，形成基础的动态裁量体系。第二部分是对逸脱规则的大胆适用和尚未制定裁量基准的先期探索制定，即时纳入动态裁量体系，成为动态裁量体系的重要组成部分。
为全面提升基层市场监管裁量基准适用及处罚决定的说理理由， 2019年机构改革以来，文登区局即进行了裁量基准的动态细化量化尝试。2019年，文登区局制定全省区县级首个《关于优化营商环境实施包容审慎监管的指导规范》和优化营商环境的实施方案，拟定符合基层的32条不罚免罚清单。
实行调裁审分离制度。办案人员可以就个案提出裁量建议，但只对案件事实负责，需要全面调查案件事实、调取证据，对案件事实作出认定；各业务科室对各领域案件的各种违法情形裁量幅度提出细化意见，法规科汇总并指导办案部门就个案提出具体裁量建议；复杂、争议较大案件召开案审会讨论确定；审核人员就个案进行审核，提出审核意见。
2022年，又在前期动态调整基础上，研究制定了《威海市文登区市场监督管理局食品药品领域“首违不罚”“首违轻罚”办案指引》等多个办案指引， 将食品、药品、信用监管、价格、特种设备等领域常见的违法行为进一步细化量化裁量标准，积累了一定的基层经验。
法规科负责和指导兼职法制员案件审核和法制审核、听证和指导办理复议、诉讼，对符合立案标准的普通程序案件统一登记立案，督促和指导办案部门办理案件。对同类案件的处罚标准统一把控，结合风险程度、主观故意恶性大小、违法行为恶劣情形、危害后果、经营主体承受能力、人民群众主观感知等综合考量，牵头和业务科室、办案部门等共同归纳汇总法律法规、国务院、司法部、总局、省司法厅、省局、市局以及司法部门等制定的裁量规则、裁量基准、各类清单、不罚免罚轻罚重罚的标准和情形或公布的典型案例等，根据法律优先、层级优先、上级优先的先后顺序按照罚则从轻到重排列，纳入基本动态裁量体系当中，并随时根据新规定动态补充调整修改；并对同类或相近的违法主体、违法行为、危害后果等横向比较，另外补充制定出“首违不罚”“轻微不罚”“首违轻罚”“重违严惩”等基本标准，随时根据需要听取办案部门和当事人的合理意见，采纳的合理意见亦同时纳入动态裁量体系当中，并随时根据相关法学新理论、实践案例、舆论导向、各类监督部门监督指导意见、上级相关指示或指导意见等动态进行微调、补充，法规科还可以对已经成熟的某领域、某类违法行为等汇编成办案指引，使动态裁量体系随时可根据实际情况保持动态更新、补充、细化、量化，用以指导今后执法办案工作，坚决防止出现“同案异罚”“异案同罚”。
办案部门办理案件时，首先应根据调查的案件事实认定是否有符合行政处罚法及相关专门法律法规明确规定有不罚、免罚情形或国家、省市不罚、免罚清单规定的，如有符合的，应优先考虑拟作出不罚、免罚决定；对于拟作出不罚、免罚决定尚未立案的，可以不予立案；已经立案的，直接建议作出不罚、免罚决定。其次再根据有其他不符合清单的情形考虑轻罚；没有不罚免罚、从轻减轻处罚的情形且不违反过罚相当原则的，再优先考虑按照一般情形处罚；虽有从重情形但有其他从轻减轻情形的，应综合裁量；虽只有从重情形但综合案件整体考虑适用从重处罚不符合过罚相当原则的，仍应降档处罚；适用从重处罚的，除有从重情节外还必须考虑过罚相当等基本原则，综合全案整体裁量。
办案部门对于符合立案条件的，在法定期限内应立尽立，不得隐瞒不报。必须履职尽责，全面调查案件事实，充分搜集在案证据，不得隐匿、篡改、毁灭证据；尤其要注意调取是否曾受过行政处罚的证据以证实是否属于首次违法，不能仅凭当事人陈述；对需要从轻或减轻处罚的案件，案卷材料中应当有必要的法定从轻或减轻的证据材料。
办案部门可以通过案件台账、国家企业信用信息公示系统、市场监管行政执法案件管理系统、归档案卷、投诉举报处理台账等方式，调查违法主体是否属于首次违法、多次违法，并将调查情况、取得的相关记录、证明材料等作为证据入卷。
对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，办案部门还应当对当事人进行教育，协同属地市场监管所和业务科室等，主动服务经营主体，组织培训、指导和普法宣传等，做好案件后处置工作。要坚持事前预警告诫、事中纠正制止、事后教育规范，通过提示、警示、告诫等行政指导措施，运用行政建议、行政约谈、规劝提醒等柔性执法方式，引导当事人自行纠正或杜绝违法行为，强化经营主体守法经营的自律意识，将服务与监管有效结合，增加日常监督检查频次，促进其依法依规开展生产经营活动。
同时，启动“一案双查”机制。办案部门在案件调查中，应当调取至少三年内业务科室和辖区所对当事人的监管档案和处罚信息，审查是否存在监管盲区，对拟处罚事项是否进行了有效监管和告知。发现应当履职而未履职或故意包庇等情形的，应当将相关证据、材料三个工作日内报政工科处理；已经在日常监管中履行了完全告知义务而拒不履行的，原则上不应当减轻处罚，明显过罚不当的除外。
同样，对于适用“首违不罚”作出不予立案或不予处罚决定、从轻处罚决定后，发现当事人故意隐瞒非首次违法事实且尚未超过处罚时效的，办案部门应当依照有关法律法规规定主动改正，撤销原决定，予以调查处理，认定其属于“拒不配合调查”的情形从重处罚。
所谓逸脱规则，就是指行政机关在执法办案时可以根据个案情况而超越上级或本机关裁量基准的边界，享有在法律法规规定的处罚幅度内选择不予适用或变更适用裁量基准的决定权。
逸脱并非对规则的否定，而是对实质法治的深化，需通过规范化的程序与监督机制确保其合法性与合理性。理论学术界对于裁量基准的适用，是应当“严格适用”还是可以“适度偏离”，一直争执不休。在执法实践中，大部分执法人员都将上级所制定的裁量基准当作法律法规机械照搬“严格适用”，导致出现大量过罚不当案件，甚至引发负面舆情。比如市场监管领域，前有“杭州方富林炒货店案”，后有“榆林芹菜案”，都是因机械照搬上级裁量基准诱发。
笔者认为，对于上级制定的裁量基准，可以根据案情实际“适度偏离”，而不是完全照搬。理由如下：
其一，裁量基准的局限性要求执法办案灵活性。裁量基准试图通过细化规则实现控权，但其本质上具有“凝固的智慧”属性，难以覆盖复杂多变的个案情境。例如，某些裁量基准仅以“违规次数”作为量罚标准，忽略主观过错、危害结果等因素，导致机械适用可能背离实质正义。而且，法律文本的开放性结构导致裁量基准存在内在局限，无法预见所有可能存在的个案情形。若严格适用基准，可能导致执法者逃避个案裁量责任，或利用基准漏洞恣意妄为。
其二，个案正义与实质法治的需求，逸脱规则具有必要性。过罚相当原则要求处罚与行为的社会危害性相当。若裁量基准的适用导致处罚明显不当，逸脱基准成为实现个案正义的必要手段。在杭州方富林炒货店广告处罚案中，法院认为行政机关未充分考量广告展示方式等具体情节，直接适用最低罚款额度的行为不当，故变更处罚金额，体现了司法对逸脱必要性的认可。
其三，依法行政与立法授权的本质要求。立法机关授予裁量权的初衷是让行政机关根据专业知识和个案情境灵活执法。若上级裁量基准过度细化，实质上是将裁量权转化为羁束性规则，违背授权法的目的。故级别越高，所出台的裁量基准应当越原则。 裁量基准作为低位阶的行政自制规范，其信赖利益保护基础薄弱。若僵化适用基准以满足相对人预期，可能牺牲公共利益。因此，逸脱行为更符合依法行政的核心要义。当然，逸脱适用需遵循“启动规则—说明理由—集体讨论—监督审查”的流程。
其四，裁量基准本就是从基层中来，还应当到基层中去。我国行政处罚领域最早探索裁量基准的案例可追溯至2004年浙江省金华市公安局的探索实践。金华市公安局于2004年2月率先在全国推出《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，并针对赌博、卖淫嫖娼、偷窃、无证驾驶、违反互联网营业场所规定等常见违法行为制定了具体的裁量基准。这一实践通过细化处罚标准，压缩自由裁量空间，旨在实现执法公平，成为地方层面法治化探索的起点。
但是，适用逸脱规则，并不意味着执法人员即可以随心所欲的自行选择处罚结果，而仍应遵循一定的程序和流程，经过严格论证、充分说理和表决之后才可以，并同时纳入动态裁量体系当中，同一类型案件均应当遵循该处罚幅度。比如之前曾在半月沙龙公布的文登区局办理的陈某销售假药案，办案部门提出按照省级裁量基准从轻幅度罚款150万元的处罚建议（省级裁量基准即使减轻处罚亦应当在15万元以上裁量）；但文登区局通过与公检法司纪检监察等部门召开的联席会议研究之后，经集体讨论决定该情形减轻至2000元。该案例后来上报成为省级典型案例，威海市局业务主管科室书面通知威海各基层局在办理同类案件中直接适用该裁量标准。
裁量基准的制定和出台具有周期性和滞后性，一部新的法律法规实施后，往往在较长的期限内上级并不会制定裁量基准。此时，文登区局不等不靠，先行制定相应的办案指引，纳入动态裁量体系当中，用以指导全局执法办案。
文登区局探索的动态裁量体系，主要考虑以下几个因素：
一是构建标准化裁量基准，细化裁量阶次与情节。设定明确的裁量阶次，如一般采用“不予处罚、免予处罚、减轻处罚、从轻处罚、一般处罚、从重处罚”六档（特殊的可能还存在情节严重等），并结合违法行为的危害性、主观恶性、社会影响等因素，规定各档适用的具体情形。
二是对裁量因素和罚款幅度进行细化量化（可以参见本文第四部分对过期食品类案件的举例），避免裁量权滥用。
当然，并非每种违法行为的裁量因素在动态裁量体系当中均要求大而全；裁量体系的建设，并非越细越好，否则就从一个极端走向了另一个极端。某一裁量因素提出的主体是多元的，可以是执法人员，也可以是当事人、案外人，其他部门、监督机关、媒体、公民群众等；可以是在案件办理过程当中，也可以是在案件审核、案件讨论、案件评查、案件回访、公开征集过程中。当然，大部分都是在个案办理或类案归纳整理过程中发现并提出的。一个因素纳入动态裁量体系当中，一般经历的都是办案人员在个案调查中发现或当事人陈述申辩提出，办案人员认为理由正当，报送至法制部门，由法制部门事前研究或在审核时决定是否采纳；采纳的，同时纳入动态裁量体系，成为以后类案的标准；有争议的，经由案审会、联席会议、集体讨论或请示上级部门决定。比如，早在2019年，接到举报网吧内无证售卖食品；经调查发现，网吧为方便上网人群，在吧台准备了方便面、火腿肠等十几种食品售卖。与其他食品经营者在经营主体、经营目的和消费者群体均有较大差异，危害后果较轻；遂引导其补办了食品经营许可证，将这种情形纳入不予处罚清单。再如，疫情期间和疫情刚结束一段时间内，接到售卖过期食品的投诉举报较多，经了解大都因受疫情影响，对店内商品清理不及时不彻底导致，均无售卖过期食品的主观故意，一经发现均主动下架、在结账前发现的主动停止售卖，已经售出的亦主动退换甚至赔偿，主观过错较轻；遂将这种情形原则上纳入不予处罚清单。
三是强化程序规范与典型案例、监督机制。要求执法人员严格遵循程序，如调查取证、告知权利、听取陈述申辩、集体讨论决定等。建立裁量权调整机制，当适用规则显失公平时，需经集体讨论批准调整。鼓励“吹哨人”制度，对主动举报并配合调查的责任人员减轻处罚，激发内部监督。通过公开典型案例，强化警示教育功能，推动经营主体自觉守法。利用大数据、人工智能等技术分析历史案例，辅助裁量标准的动态优化，确保规则适应市场变化。建立裁量案例库，为执法人员提供类案参考，减少主观随意性。
行政处罚动态裁量体系的建设需以制度规范为基础，通过标准化裁量、程序透明、多维度追责、技术赋能和动态调整，实现“过罚相当”与“惩防结合”。
《山东省司法厅关于印发＜山东省轻微违法行为不予行政处罚和一般违法行为减轻行政处罚事项清单＞的通知》中未将生产经营超过保质期的食品、食品添加剂的情形列入清单。山东省局先后公布的几版裁量基准里同样对生产经营超过保质期的食品、食品添加剂在裁量基准中亦没有考量不罚免罚减轻处罚的情形，只区分了较轻、一般、较重、严重四档，具体裁量如下：
符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十条、第十一条规定情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处五万元以上六万五千元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处10倍以上13倍以下罚款。
不具有不予处罚、减轻、从轻、从重等情形的，或者具有从重和从轻、减轻处罚的多个裁量因素时，结合案情综合裁量，认为可以适用一般情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处六万五千元以上八万五千元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处13倍以上17倍以下罚款。
导致食品安全事故的，或者符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十二条规定情形的，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处八万五千元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处17倍以上20倍以下罚款。
具有《食品安全法实施条例》（2009年7月国务院令第557号，2019年3月修订）第六十七条情形的，或者法律法规规定的其他情形，没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值金额不足一万元的，并处十万元罚款；货值金额一万元以上的，并处20倍罚款；吊销许可证。
其中**档“较轻”的情形中“符合《山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则》第十条、第十一条（2023版修改为第十一条、第十二条）规定情形的”，根据该适用规则明确表述为应当或者可以从轻、减轻的情形，但是裁量基准并未规定减轻的情形，直至2024年10月21日，山东省局《关于印发〈山东省市场监管领域减轻处罚清单〉和〈山东省市场监管领域不予实施行政强制措施事项清单〉的通知》（鲁市监法规字〔2024〕12号）才将其纳入减轻清单，规定符合“涉案食品货值金额较小，或者违法行为持续时间较短，社会危害性小的；”“主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”“其他符合山东省市场监督管理局行使行政处罚裁量权适用规则第十一条或者第十二条的情形”等情形的，可以减轻处罚。
文登区局大胆突破上述裁量基准。于2019年拟定符合基层的32条不罚免罚清单时，即将首次发现的农村小商店等小微经营主体在销售过程中因管理不到位未及时清理导致个别普通食品过期，虽处于待售状态但并未实际售出，过期时间较短，在检查或自查过程中及时发现，主动改正，因并未实际售出故未对他人人身生命安全造成任何实际损失的这种情形，先期纳入不罚清单，可以不罚但从严掌握。被投诉举报或检查发现已经售出等情形的，对于小商店、规模较小的经营主体售出种类或涉案金额较小，小餐饮或规模较小的餐饮主体等使用上述过期原料，时间较短，没有证据证实有对他人人身生命安全造成任何实际损失的等情形，主动改正的，可以结合过罚相当等原则综合上述裁量因素，减轻处罚；减轻处罚原则不低于罚则的10%，特殊案件可以突破，但一般不低于2000元。
2021版行政处罚法实施后，即对“首违不罚”“轻微不罚”“无过错不罚”等法定不罚标准以及其他从轻减轻处罚标准等进行了探索，对实际办案中符合上述情形的，由办案部门报至法规科，逐案审核汇总，将各类违法案件符合上述情形的标准逐一归纳整理，并于2022年出台了《威海市文登区市场监督管理局食品药品领域“首违不罚”“首违轻罚”办案指引》，明确所有市场监管领域案件普遍适用“首违不罚”“轻微不罚”“无过错不罚”等法定不罚标准，大幅度放宽了过期食品类案件的不罚标准。
同时，有明确对不适用不罚标准的其他过期食品类案件规定通用裁量指引如下：
持食品经营许可证违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项（经营）、第三项（使用）的，依据《中华人民共和国食品安全法》**百二十四条**款第二项的规定处罚；持小餐饮、小作坊、小摊点等证件违反《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第八条第二款的，依据《山东省食品小作坊小餐饮和食品摊点管理条例》第四十三条的规定处罚。基本标准如下：
1. 大型餐饮、商超、批发经营经营主体、食品生产企业等，原则上不适用减轻处罚，按照从轻顶格7万元的基数处罚；有发霉变质已实际销售或已对生命财产、人体健康等造成实际危害后果等情形的，原则上不应当减轻处罚，明显违反“过罚相当”、比例等原则的除外。
2. 持食品经营许可证拟减轻处罚的，原则上罚款不低于5000元；特殊情况一般不低于2000元。
3. 持小餐饮、小作坊证件拟减轻处罚的，原则上罚款不低于4800元，特殊情况一般不低于1000元；持小摊点证件的，原则上罚款不低于800元，特殊情况一般不低于500元。
文登区局在动态裁量体系建设过程中，过期食品类案件纳入动态裁量的详细因素有：
（1）法律法规明确法定因素：仅有原则性规定，暂无可直接适用的详细情形；
（2）规范性文件等：一是省局的减轻处罚清单；二是总局新颁布的两个清单：市场监管行政违法行为首违不罚清单（一）和市场监管轻微行政违法行为不予处罚清单（一）。（囿于篇幅，本文不对两个清单进行解读，将另篇予以解读。）
业态为公司、企业、个体工商户、小商店、小餐饮、小作坊、小摊点；
经营规模：经营种类，位置，面积，从业人员，连锁或单体，产品种类，生产销售数量、总额，经营时间等。
是否和他人共同实施、存在共同违法行为，在共同违法行为中的作用；
以及还有哪些具体、相关行为应当或可以作为裁量情节考量。
涉案过期食品有无对其他人身财产安全造成实际危害结果及危害结果大小；
案件是否还存在其他危害社会管理秩序、经济秩序或其他现实危害性。
拒不改正的（包括前期拒不改正经教育后又主动改正的或自始至终拒不改正的）。
涉案物品：召回，配合查封扣押、处置、销毁或自行处置、销毁等。
一是与“生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂；生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂；生产经营标注虚假生产日期、保质期的食品、食品添加剂；生产经营未按规定注册的保健食品、特殊医学用途配方食品、婴幼儿配方乳粉，或者未按注册的产品配方、生产工艺等技术要求组织生产；以分装方式生产婴幼儿配方乳粉，或者同一企业以同一配方生产不同品牌的婴幼儿配方乳粉；利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估；食品生产经营者在食品安全监督管理部门责令其召回或者停止经营后，仍拒不召回或者停止经营；生产食品相关产品新品种，未通过安全性评估，或者生产不符合食品安全标准的食品相关产品”等同一罚则的违法行为的处罚结果横向比较；
二是与生产销售普通过期产品，生产销售使用过期药品、化妆品、医疗器械等违法行为相比较；
三是与食品安全法其他相近违法行为的处罚结果相比较；
四是生产、使用与经营过期食品的违法上下游主体之间纵向比较。
比如，啤酒厂将一批过期啤酒更换标签后批发给下游批发商与下游批发商发现一批啤酒已过期要求啤酒厂更换标签后继续销售。很类似的两个行为，通过对上下游主体之间纵向比较，前者明显是啤酒厂的过错更大，下游批发商如果履行了完全的进货查验义务则可能按照无过错不罚；而后者，则是下游批发商相比啤酒厂的责任和过错更大，应当比啤酒厂受到更重的处罚。
“榆林芹菜案”以及与其相类似的诸多同类案件之所以属于典型的过罚不当，其根本实质就在于通过纵向比较，直接实施该违法行为的有较重过错的上游直接责任人（种植芹菜并喷洒农药导致农残超标的种植者）没有得到处罚或者没有得到较重的处罚；而并未直接实施该违法行为仅是因为其他未履行进货查验甚至是基于客观原因导致出现危害结果的下游间接责任人（批发商，小贩、餐饮店等经营者）却受到了处罚甚至是较重的处罚。当然，通过交叉比较，如果种植户为农户，那在不涉刑的情形下（“榆林芹菜案”等类似案件，首先应考虑直接实施者涉刑），其按照农产品质量安全法的规定，处罚金额远低于食品安全法。这就属于立法者通过对不同主体的横向比较，此时，对下游经营者应更多地考量其他同类主体同类行为的处罚裁量标准，而不能因上游违法者受到了较轻处罚而径行在个案中降低裁量幅度。
当事人经济状况、家庭情况、性格，情绪，有无相应不稳定因素。
总局法规司2023年到威海调研时，文登区局对动态细化量化裁量基准向总局法规司、山东省局法规处领导进行了当面汇报。
动态裁量体系，有以下几大优势：一是针对裁量基准的碎片化现状，构建起一个完整的动态裁量体系，并将该体系完全融入服务型执法为核心的行政执法合规管理体系当中。既有法定裁量情节，又有酌定裁量情节；涵盖了据以裁量的违法行为人主体身份、主观过错程度、客观实施的违法行为性质、危害对象、危害后果等所有事实、性质、情节进行综合裁量；对于不罚免罚、轻罚、重罚的证据全面、理由充分，有理有据，以理服人。二是参与部门、人员众多，广泛征集人员参与。办案人员在办案过程中可以就裁量基准的适用情形提出意见或建议，并围绕该情形进行查证、调取证据，对案件事实负责；法制审核部门和执法监督部门、监察部门等对该情形是否动态纳入裁量体系当中进行论证，广泛征求意见，既通过联席会议等方式征求公检法司、政法委、纪监委等部门的意见，也向上征求上级政府和上级局的意见，也公开向社会征求当事人、各行各业从业人员、行业协会及公众的意见，经过充分论证后动态纳入成裁量体系当中。三是因为依据性强，一线执法人员很方便地对裁量体系当中的规定遵照执行；总结的典型案例多，说服力强。
文登区局的探索，非常具有示范意义和典型意义，也符合总局《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第四条第二款“县级市场监管部门可以在法定范围内，对上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准适用的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化量化。”和第九条“建立行政处罚裁量权基准动态调整机制，行政处罚裁量权基准所依据的法律、法规、规章作出修改，或者客观情况发生重大变化的，及时进行调整。”以及《山东省规范行政处罚裁量权办法》、省局《山东省市场监督管理行政处罚裁量权适用规则》等规定。但是，文登区局的探索同样存在先天不足。因为首先，动态裁量体系建设不仅仅是对裁量规则、裁量基准的细化量化，更涉及适用逸脱规则对某些违法行为裁量基准的重构，这不可避免地会与《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》第五条**款“对同一行政处罚事项，上级市场监管部门已经制定行政处罚裁量权基准的，下级市场监管部门原则上应当直接适用；如下级市场监管部门不能直接适用，可以结合地区经济社会发展状况，在法律、法规、规章规定的行政处罚裁量权范围内进行合理细化量化，但不能超出上级市场监管部门划定的阶次或者幅度。”和第二款“下级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准与上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准冲突的，应当适用上级市场监管部门制定的行政处罚裁量权基准。”的规定相冲突。
其次，文登区局的经验在基层很难复制。文登区局的探索，得益于上级局的支持，局党组的直接领导、勇于担当和对法规科等专业人员的强力配置，但在体系建设过程中，仍然受困于基层执法人员和能力不足、业务面较窄和外界干扰，尤其是对于案件把控能力不足、覆盖经营主体较少等因素，导致体系建设进度迟缓。
另外，因裁量基准所考虑的情节要素往往是不固定的，应当全方位考量法律规范中所没有包含的要素，吸收动态体系论要素的确定性特点，增加裁量的可预见性。在细化量化裁量基准、为一线执法人员提供更多裁量依据的同时，也通过杜绝执法人员随意增加要素、考虑不相干要素提供可乘之机，限缩裁量的幅度，减少裁量空间，抑制行政权的恣意。
最后，在同一区域内，导致同类案件处罚事实认定、法律适用、处罚结果存在较大差异，易引发舆情、复议诉讼、上访信访等负面因素，也易因此被监督部门重点调查核查，有被追责的风险。因此，动态裁量体系建设宜以基层局配合、地市局主导更佳。
基于此，威海市局拟在文登区局前期探索的基础上，吸收其精髓，以文登区局为主、其他区市县局共同参与，在总局法规司和山东省局的指导下，探索制定适用于全威海地区的动态细化量化裁量体系。建立健全市场监管领域基础性、通用性监管规则，全面提升规则的一致性、系统性；加快统一执法标准和程序，构建全市统一细化量化行政处罚裁量基准的市场监管领域动态处罚裁量体系机制，规范自由裁量权管理，打造全省市场监管动态细化量化裁量基准先行示范区，推动建立全省统一的动态细化量化裁量体系。
